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《关于办理毒品案件中代购毒品 有关问题的会议纪要》的理解与适用
发表日期:2018.06.28   阅读次数:1038

省高级人民法院刑三庭  梁旭东、干金耀

 

日前,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》(浙高法〔2018〕40号,以下简称《纪要》),自2018年3月22日起施行。为便于司法实务中正确理解和适用,现就《纪要》的制定背景、主要内容等作一简要介绍。

一、关于制定纪要的背景和经过

1.问题的提出

案例1,2016年9月20日至10月15日,吸毒人员邹某某前后4次从某市更楼街道方某某家楼下以每克400元的价格从方某某处购得冰毒共计5小包(约4.5克,本文以下均以冰毒为例)。

方某某辩称是替邹某某代购毒品,未赚取差价,检察机关认为方

某某系代购毒品,认定其贩卖毒品罪的证据不足,不予批捕。

案例2,2016年1月23日,吸毒人员金某某交给胡某某400元让其代购毒品,当晚,胡某某从”阿华”处购得2克冰毒交给金某某,后胡某某分得0.7克冰毒。检察机关认为胡某某分得的毒品较少,且只是帮助代购毒品,不予批捕、起诉。据不完全统计,类似这样以代购毒品为由导致无法定罪的案件在我省共计有800余件。

2.产生问题的原因

由于我国刑法既未将吸毒行为设置为犯罪,也未将无偿向吸毒人员提供毒品的行为规定为犯罪[1]。如果行为人为吸毒者代为购买毒品,又未从中牟利的,属于“无偿向吸毒人员提供毒品的行为”,根据罪刑法定原则就无法定罪。最高人民法院于2000年、2008年、2015年分别发布《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《南宁会议纪要》)、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《大连会议纪要》)、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(简称《武汉会议纪要》),这三个会议纪要都对代购毒品问题进行了规定:(1)行为人如果替吸毒者代购毒品,毒品数量在10克(以冰毒为例)以下,且未从中牟利的,不构成犯罪;(2)代购毒品数量在10克以上的,如果未从中牟利,毒品当场查获的,对代购者、托购者定非法持有毒品罪;如果在运输过程中被查获,对代购者、托购者定运输毒品罪;(3)代购毒品从中牟利,或者明知他人用于贩毒的,则不论数量多少,对代购者定贩卖毒品罪。

但是,最高法院的三个会议纪均未对代购这一概念作出解释,导致各地各部门理解不一,为司法实务留下了巨大的法律漏洞和争诉空间。例如,(1)吸毒者乙向甲购买冰毒1克,并支付毒资400元。甲从丙处以350元购买1克冰毒后交付给乙,从中牟利50元。(2)吸毒者乙委托甲代购冰毒1克,并支付毒资400元,甲从丙处以350元购买1克冰毒,并对乙谎称花400元买来的。从形式上看,例(1)中,乙直接向甲购买,例(2)中乙委托甲代购,但实质上(1)(2)并无区别;从司法实务看,由于甲的上家丙没有抓获,甲的毒品到底从何处购买以及从中有无牟利等均无法查清。有些地方的司法机关认为上述(1)(2)中甲的行为均属于贩卖毒品,因为二者没有本质的区别,而有些地方的司法机关认为例(2)中甲的行为属于代购毒品,不能定罪,因为例(2)中甲、乙双方均供称是委托代购毒品。之所以产生不同的认识,原因在于对于对何为代购认识不一。

各地公检法要求省级层面解决这个问题的呼声较高。为此,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅相关部门共同就这一问题进行了深入研究,经多次修改、完善,最终形成并联合发布了《纪要》。

二、《纪要》的起草思路

从法律概念的角度讲,代购一词过于宽泛,且作为犯罪构成要件,也是不明确的。因为代购是对某类商品交易方式的俗称,但日常生活中的概念与法律概念在许多时候含义并不一致。在处理代购毒品的问题上,有必要吸取以往法院在处理“以贩养吸”问题时的经验教训[2]。如果对代购毒品的概念不规范,那么就会导致越来越多的贩毒案件最终无法被定罪的结局,不利于对毒品犯罪的从严惩处。为此,《纪要》着重从形式和实质两个方面对代购毒品的概念进行了限定。

从形式上看,刑法规定,只要行为人向他人贩卖毒品的,就构成贩卖毒品罪。所谓贩卖,是指(1)为出卖而购买毒品的行为,或者(2)出卖毒品的行为。因此,只要客观上存在行为人收取毒资、交付毒品行为的,就属于买卖毒品,符合贩卖毒品罪的构成要件,应当以贩卖毒品罪论处。

从实质上看,绝大部分的所谓代购毒品其实就是买卖毒品,如果将这类行为均认定为代购毒品作无罪处理,显然不利于打击毒品犯罪。当然,毒品案件中也存在极少的代购毒品的现象,例如,海洛因吸食者一旦毒瘾发作,因生理戒断反应致其失去行动能力,需要马上吸食毒品才能缓解毒发症状。在这种情况下,吸毒者会要求他人帮忙到其联系好的上家处代购极少量的供其吸食的毒品。又如,下家A不想与毒品上家B见面,遂委托C到B处拿取其已经购买的冰毒。故我们认为,只有吸毒者委托行为人到其指定的卖家处购买毒品的行为,才属于真正意义上的代购毒品。

 三、《纪要》的主要内容

《纪要》根据我省代购毒品犯罪案件中的突出问题,根据《刑法》、《武汉会议纪要》等规定,对代购毒品的认定标准做了明确规定?!都鸵饭?个条文,主要包括代购毒品的概念、从中牟利的认定规则、代购运输毒品中共犯的认定等内容,可以归纳为以下5个方面的问题。

(一)明确了代购毒品的概念

《纪要》第1条第1款规定:“行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的,应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的,也应依法定罪处罚。

前款所称的代购毒品,一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品,或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品,且代购者未从中牟利的行为?!?/span>

上述规定从形式和实质两方面对代购毒品进行了限定,(1)从形式上看,代购毒品案件与贩卖毒品案件在客观行为上并无二致,都是一方支付毒资,另一方交付毒品。司法实务中,对于这类一手交钱、一手交货(毒品)的案件,原则上首先应认定为贩卖毒品行为。(2)根据《刑法》、《武汉会议纪要》的规定,如果买卖双方只是委托代买毒品的,且具备一定的条件的,可以不以贩卖毒品罪论处。故《纪要》第1条第1款后半段又规定:“确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的,也应依法定罪处罚?!痹谒痉ㄊ滴裰?,对此理解时应当注意,第一,这条规定仅是注意规定,目的在提醒司法人员如果案件中存在代购毒品行为的,要慎重审查。至于行为人的行为到底是否属于代购毒品,这条并不是认定标准。第二,提醒司法人员注意,即使属于代购毒品行为,也并不意味着无罪,而是要根据相关法律、会记纪要的规定,该定什么罪就定什么罪。(3)所谓代购毒品,一般情况下,仅指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买(俗称跑腿),或者指定代购者到某个卖家处购买毒品。这里之所以加上“一般”两字,是由于毒品犯罪形式在不断地变化和发展,法律难以预先设定所有的犯罪形式,故加上“一般”二字。在司法实务中,对于辩称代购毒品的案件,如果形式上符合一手交钱一手交货,且又不属于上述两种代购情况的,应当认定为贩卖毒品行为。例如,下家未联系或者未指定上家,而是全权委托行为人自行购买毒品的,不属于代购毒品,而应当认定为贩卖毒品。

《纪要》对代购毒品概念进行规定,将产生以下意义,(1)有利于侦查机关搜集证据。从《纪要》的规定看,买卖双方应当供出上家情况以便查证是否属于代购。如果经查不实的,则不能认定为代购。由此将那些原本不属于代购毒品的案件排除在外。(2)这一概念也从根本上解决了所谓代购毒品10克以下零包贩卖案件无法处理的局面。(3)有利于查证行为人有无从中牟利。也就是说,这一概念将解决目前困扰司法实务的大部分代购毒品的案件。

(二)认定代购毒品未从中牟利的举证责任

根据刑法、相关会议纪要的规定,如果代购毒品从中牟利的,应当以贩卖毒品罪论处。这就涉及到从中牟利由谁来举证的问题。根据不告不理的刑事诉讼的基本原则,犯罪嫌疑人有罪的举证责任由指控机关(侦查机关、检察院)承担。行为人因为贩卖毒品的嫌疑被查获后,现有的证据已经证明行为人的行为符合贩卖毒品罪的构成要件,从举证责任的视角看,指控机关已经完成了举证责任,此时,如果犯罪嫌疑人提出自己的行为系代购毒品且未从中牟利的,则应当提出具体的材料和线索,以供侦查机关核查。

《纪要》第2条规定:“行为人提出系代购毒品未从中牟利的,应当提供具体线索或者材料。侦查机关应当对相关线索或者材料进行调查核实?!备霉娑ㄈ妨?条规则,(1)代购毒品且未从中牟利的启动程序由行为人承担。有人认为本条规定违反了举证责任由控方承担的刑事诉讼的基本原则,但是,从我国刑事诉讼法的规定来看,由行为人承担启动程序是符合法律规定。例如,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第96条规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料?!贝臃欠ㄖぞ菖懦嬖蚩?,启动程序由被告人一方提出。(2)行为人必须提供具体的线索或者材料。如果甲辩称是吸毒者乙让其代购毒品,乙亦称是委托甲代买毒品,但甲、乙均未提供具体的线索或者材料的,则不能认定为代购毒品。(3)由侦查机关承担核查的责任。侦查机关对行为人提供的线索、材料应当进行调查核实。经查证属实的,则予以认定,经查不实的,则不予认定。

(三)关于从中牟利的范围

《纪要》第3条第1款规定:“代购者向托购者收取必要的交通、食宿等开销,不属于从中牟利。但代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支等,提供相关材料,以供核查。

根据前款查证属实的交通、食宿等证据,证明代购者运输了毒品且毒品数量达到较大以上的,对代购者、托购者以运输毒品罪的共犯论处?!?/span>

在理解上述规定时,需要注意以下几点:

1.行为人收取必要的交通、食宿等开销的,不属于从中牟利。这是根据《武汉会议纪要》的规定作出的?!段浜夯嵋榧鸵饭娑?,“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’,应视为从中牟利?!庇纱丝梢阅嫦蛲贫ㄊ杖”匾慕煌?、食宿等开销不属于从中牟利。但是,与《纪要》第2条确立的规则一样,行为人应当提供具体的材料。如果行为人未提供具体材料,而只是辩称其赚取的差价是交通费等,则应当认定为从中牟利,对行为人应以贩卖毒品罪论处。另一方面,行为人提供了上述材料后,侦查机关还应当进行调查核实。经查不实的,则仍然应当认定为从中牟利。

2.《纪要》没有对“必要的开销”作出规定,这主要是考虑到毒品案件形式多样,无法作出规定,在司法实务中根据具体情况由法官灵活认定。但是,需要注意的是,如果行为人提供的交通费、食宿费,证明行为人已经运输了毒品的,则应当依照运输毒品罪的相应规定依法处理。例如,我省有些地方的毒贩在贩卖毒品后,一律收取100元的好处费,辩称是替吸毒者代购毒品的黑车运费,且当地都是这个行情。如果100元经查证确属运费的,就证明行为人运输了毒品,那么根据本《纪要》的规定,对这类案件就应当如下处理:(1)根据《纪要》第1条的规定,首先判断行为人的行为是否属于代购行为,如果不属于代购毒品,则直接按照贩卖毒品罪处理。(2)如果确属代购毒品的,鉴于行为人已经有100元运输费用的事实,表明行为人的行为属于运输毒品。关于运输毒品的认定标准,观点五花八门。有主张一定的距离说,但到底多少距离无法掌握;有主张行政区划说,认为跨区了就是运输;有主张工具说,认为运输毒品起码要有交通工具才算运输;也有主张移动说,认为只要主观上出于搬运毒品的目的而移动毒品的,属于运输。我们认为,从运输毒品罪的特征来看,运输毒品是依附于贩卖毒品罪的,单纯无目的的运输毒品是不存在的。从贩卖毒品罪的角度看,贩卖毒品一般都伴随着运输行为,例如,甲、乙双方约定在某个地点交易毒品,甲必须要将毒品从存放毒品地携带到交易地,这一行为就是一个运输行为,从这一角度看,运输与贩卖是一种牵连关系。如果行为人的行为因证据原因难以认定为贩卖毒品,这时候就可以将其中的运输行为剥离出来,单独定运输毒品罪。

(四)关于截留、获取毒品的规定

第3款规定:“代购者在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’、‘劳务费’以及其他费用的,或者从中截留、获取部分毒品的,应视为从中牟利,以贩卖毒品罪论处?!贝铀痉ㄊ滴窨?,在代购毒品中另行收取劳务费、介绍费等好处费的,将其认定为从中牟利没有太大争议。争议较大的是代购毒品后从中截留、获取部分毒品或者蹭吸毒品的,能否认定为从中牟利的问题。毒品犯罪本质上属于牟利型的经济犯罪。行为人如果出于代购毒品后得到部分毒品的目的,本质上与获取“劳务费”等并无不同,故应当认定为从中牟利。本条中的截留,是指私下克扣部分毒品;获取,是指行为人与吸毒者达成协议,代购后给其多少毒品作为好处费。

值得注意的是,《纪要》这次没有对“蹭吸毒品”作出规定。蹭吸毒品是指行为人代购毒品后与吸毒者一起当场吸食毒品,如果行为人代购毒品后没有与吸毒者一起吸食毒品,而是带走部分毒品的,则属于获取部分毒品,后一种情况根据《纪要》的规定属于从中牟利。之所以未对蹭吸毒品的行为作出规定,主要是考虑到,有些蹭吸毒品的行为情节显著轻微,没有刑事处罚的必要性,如果将蹭吸毒品一刀切规定为从中牟利,则有违刑法的谦抑性。但是,需要特别强调的是,《纪要》未对蹭吸毒品行为作出规定,并不意味蹭吸毒品的行为就不构成犯罪。如果多次代购蹭吸,有处罚的必要性的,应视为从中牟利,以贩卖毒品罪论处。

(五)关于代购运输毒品的定罪问题

《武汉会议纪要》规定:“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处?!钡嵌杂谛形嗽谠耸涠酒吠瓿梢院蠖酒繁徊榛?,或者毒品没有被查获,但是有证据证实其运输了毒品的,该如何处理,《武汉会议纪要》没有作出规定。例如,甲为吸毒者乙代购毒品在杭州回绍兴的路上被抓获,当场查获冰毒11克,经查,甲在这之前还给乙从杭州至绍兴代购冰毒3次,其中2次分别为10克、1次9克,后3次的毒品没有被查获。对甲该如何处理呢?从犯罪构成要件上说,既然甲运输毒品的事实清楚,证据确实、充分,毒品有无被查获或者是否在运输过程中被查获,都不影响运输毒品罪的认定?;谏鲜隹悸?,《纪要》第4条规定:“行为人为吸毒者代购并运输毒品的事实清楚,证据确实、充分,但没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处?!?/span>

根据《纪要》的规定,托购者、代购者构成运输毒品罪共犯应当同时具备以下要件:(1)行为人的行为首先要符合代购毒品的构成要件。(2)行为人运输毒品的事实清楚,证据确实、充分。至于行为人是否在运输途中被查获,或者毒品有无被查获等,都不影响本罪的构成。如甲后面3次运输毒品,虽然不是在运输途中且毒品也没有被查获,但不影响运输毒品的认定。(3)每次代购运输的毒品均应当达到较大以上。所谓毒品数量达到较大以上,是指毒品达到10克以上。需要注意的是,毒品数量不是累计达到较大以上,而是单次达到较大以上?;蛐碛腥嘶崽岢?,毒品数量为何要达到较大以上?理由是:我国刑法第348条规定,非法持有毒品10克以上的才构成非法持有毒品罪,这意味着只要无法查证毒品持有者出于贩卖为目的,如果其持有毒品不到10克,那么即使其是在运输途中被查获,也无法认定其构成非法持有毒品罪,根据举轻以明重的原则,对其也不能定运输毒品罪。但是,如果持有的毒品数量超过10克,在运输途中被查获,且无证据证明其以贩卖为目的,根据《大连会议纪要》等规定,对持有者定运输毒品罪;根据《武汉会议纪要》的规定,对代购者、吸毒者以运输毒品罪的共犯处理?!都鸵肥嵌浴?/span>武汉会议纪要》的扩张解释。据此,上述案例中甲代购毒品9克的这次不应计算在其运输毒品的总量内,甲、乙运输毒品的数量共计31克。

四、《纪要》的效力问题

《纪要》自2018年3月22日起施行。问题是《纪要》施行以前的行为能否适用《纪要》?应当适用?!都鸵方鍪嵌远酒方灰字心男┬形粲诖憾酒?,哪些行为属于贩卖毒品等予以明确,《纪要》并不是对代购毒品行为作出了与以往不同的解释,不存在从旧兼从轻的问题。故《纪要》施行以后所审理的案件均应当适用《纪要》。




[1] 但我国刑法第355条将依法生产、运输、管理、使用国家管制的麻精药品(即毒品)的人员,违反国家规定(即非法)向吸毒者提供麻精药品(毒品)的行为,规定为非法提供麻精药品罪。从构成要件看,不需要有偿提供,如果有偿提供的,定贩卖毒品罪。从违法性比较来看,(1)既然具有身份的人不牟利向吸毒者提供麻精药品构成犯罪,为何没有身份的人不牟利向吸毒者提供毒品就不构成犯罪呢?(2)不牟利向吸毒者提供毒品不构成犯罪,但是刑法又规定容留吸毒者吸毒的构成犯罪,显然提供毒品的危害更大,(3)不牟利向吸毒者提供5克冰毒不构成,但是牟利向吸毒者提供0.1克毒品的构成犯罪,等等,刑法的设置似乎并不合理。

[2] 《大连会议纪要》规定了“以贩养吸”以后,由于各地对“以贩养吸”的概念理解不一,有些地方审理毒品案件时,只要被告人既是吸毒人员又是贩毒人员的,就一律认定为“以贩养吸”,其贩毒的数量按照其卖出的数量认定,而不是按照其购买的数量认定,导致有被告人虽然购买了几千克毒品,但是因为证据原因仅查证其出卖十几克,结果就认定其贩卖毒品十几克的荒唐结局。


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